Angélica Pereira Valenti
Aluna do 2º ano diurno do curso de Direito da UNESP (Campus de Franca – SP)

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A relação de consumo; 2.1. A Constituição Federal e os direitos do consumidor; 2.2. O Código de Defesa do consumidor – Lei 8.078/90; 2.3. Conceitos de consumidor e de fornecedor; 3. Os contratos de consumo; 3.1. Princípios da tutela contratual dos consumidores; 3.1.1. Princípio da transparência e o direito à informação; 3.1.2. Princípio da irrenunciabilidade de direitos e a autonomia da vontade; 3.1.3. Princípio do equilíbrio contratual e a vulnerabilidade do consumidor; 3.2. Formação do contrato de consumo de consumo e condições gerais do negócio; 3.3. Espécies de contratos de consumo; 4. Cláusulas abusivas e nulidade de pleno direito; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.



1. INTRODUÇÃO
O objetivo do texto elaborado neste presente estudo é demonstrar a ocorrência do abuso de direito na relação de consumo por meio das cláusulas contratuais abusivas. Estas ferem explicitamente os princípios da tutela contratual dos consumidores. Como forma de atingir tal finalidade, é realizada uma elucidação dos conceitos básicos inseridos em uma relação de consumo, como das definições de consumidor, fornecedor, contratos comerciais, e dos textos legais envolvidos, como o Código de Defesa do Consumidor.
As divergências e semelhanças entre os regimes Civil, Comercial e de Tutela dos consumidores serão analisadas em diversos tópicos deste trabalho, principalmente em relação às cláusulas abusivas. Discorrer-se-á também a respeito da nulidade das cláusulas em questão no Código de Defesa do Consumidor e sobre a denominada nulidade de pleno direito.

2. A RELAÇÃO DE CONSUMO

2.1. A Constituição Federal e os direitos do consumidor

A Constituição Federal brasileira traz expressas em seu texto as bases da proteção ao consumidor. No título dos direitos e garantias fundamentais da pessoa (art. 5º, XXXII), é atribuído ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor, e no capítulo que trata dos fundamentos da ordem econômica, está prevista a defesa do consumidor (art.170, V). Existem outras normas disseminadas no texto constitucional que tratam de assuntos pertinentes ao consumidor (como os arts. 150, parágrafo 5º, 175, parágrafo único e II, 220, parágrafos 3º, II, e 4º), mas que no entanto, não possuem o caráter basilar das citadas primeiramente.
Essas disposições constitucionais têm importância para a interpretação das disposições ordinárias de proteção dos consumidores. A interpretação de leis ordinárias cujo conteúdo verse sobre a proteção dos consumidores deve ser realizada de modo a não acarretar desestímulo à produção, à atividade econômica, pelos particulares, e não deve contrariar outras facetas do direito privado, que propiciam as condições de exercício da atividade econômica em um sistema de caráter neoliberal. O art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor, expressa o princípio da compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico.

2.2. O Código de Defesa do consumidor – Lei 8.078/90

Foi prevista pela Constituição Federal, em conformidade com a introdução dos direitos do consumidor nos fundamentais do cidadão e nos princípios da ordem econômica, a edição de um Código de Defesa do Consumidor. Este código foi editado pela lei 8.078/90.
Esse texto legislativo teve como base um anteprojeto realizado por um grupo de especialistas na área de defesa do consumidor: Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Jr., Zelmo Denari, e outros. A partir deste anteprojeto, alguns parlamentares apresentaram projetos que seguiam mais ou menos fielmente o que foi traçado pelos especialistas. Entre estes projetos se destacam o do deputado Geraldo Alckmin Filho, o do deputado Michel Temer e o do senador Jutahy Magalhães. Em julho de 1990 o Congresso Nacional aprovou o texto e este foi sancionado pelo Executivo e publicado em setembro de 1990.
Em relação ao período antecedente ao Código, pode-se dizer que em matéria de proteção ao consumidor o direito brasileiro oferecia, no campo do direito penal, somente algumas disposições de cunho repressivo. Havia também um conjunto esparso e com lacunas de normas administrativas direcionadas à defesa do consumidor de determinados bens. Apenas a partir da metade da década de 70, através da implantação de órgãos especializados (como o PROCON de São Paulo, criado em 1976), o Poder Público deu início à atuação administrativa com caráter de promoção do consumidor, por meio de programas de orientação e conscientização.
Nesta época, a maioria dos atos jurídicos na relação de consumo era disciplinada pelas normas do Código Civil ou Comercial, com inspiração na noção liberal que as cautelas caberiam ao comprador.
Portanto, antes do Código de Defesa do Consumidor, havia apenas normas esparsas de proteção indireta dos interesses dos consumidores na legislação brasileira.
No tocante a entrada em vigor do Código, não havia razões, a rigor, para reações contrárias a ele. Em termos gerais, não é o empresário que suporta as repercussões econômicas das novas disposições legais, mas sim o próprio consumidor. Assim, com a alteração legislativa e, conseqüentemente, com a perspectiva de eventual perda de faturamento ou prejuízo em razão do aumento da responsabilidade do fornecedor, o empresário teria três alternativas não auto-excludentes. Primeiramente, ele poderia melhorar a qualidade de sua empresa, por meio de investimentos em treinamento de funcionários, em aprimoramento tecnológico dos processos empregados, substituição de equipamento por outros mais eficientes, entre outros. Esse investimento representaria aumento de custos, o qual seria repassado, de maneira progressiva, ao preço dos produtos e serviços pago pelo consumidor. A segunda alternativa seria a criação de reserva de contingência para dar cobertura a eventuais condenações em juízo ou dissolução de negócios. Desta maneira, o preço dos produtos ou serviços também seria aumentado como fonte de recursos para a citada reserva. Por último, a terceira opção seria a contratação de seguro de responsabilidade civil ou de prevenção de queda de faturamento pelo empresário, passando o valor deste seguro a ser parte dos custos de produção dos produtos ou serviços.
A socialização do custo do investimento na produção entre os consumidores, por meio do amento de preço, é tipicamente capitalista, e é essencial ao funcionamento desse modo de produção. Entretanto, essa noção de que o consumidor paga pelos seus direitos é estranha à cultura brasileira, e o próprio Código do Consumidor chega a ser paternalista e irrealista em determinados aspectos. No Brasil, o legislador atribui toda responsabilidade ao fornecedor e, de forma indireta, todos os encargos ao consumidor.

2.3. Conceitos de consumidor e de fornecedor

No período anterior ao da vigência do Código de Defesa do Consumidor, as obrigações entre os particulares, dividiam-se em civis e comerciais. Como forma de se delimitar o campo de incidência do Direito Comercial e as fronteiras entre ele e o âmbito de atuação do Direito Civil, eram adotados conceitos como o de atividade comercial, atos de comércio ou teoria da empresa. A compra e venda poderia ser, deste modo, civil ou comercial, dependendo de em qual regime jurídico se inserisse. Com o Código do consumidor, o direito privado brasileiro passou a comportar três diferentes regimes jurídicos.
O surgimento de um terceiro regime jurídico da disciplina privada das obrigações acarreta a necessidade do estabelecimento, pelos doutrinadores, das fronteiras dos três ramos jurídicos em questão, para que se possa definir qual regra será aplicada a cada determinado ato considerado.
Se o ato jurídico envolver, de um lado, um consumidor, e de outro, um fornecedor, então o ato será disciplinado pelo regime do Código de Defesa do Consumidor.
O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor define consumidor como aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e o art. 3º desse Código conceitua fornecedor como aquele que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado. Os conceitos de consumidor e de fornecedor têm caráter relacional, uma vez que para que se possa identificar um deles em uma relação jurídica é necessária a presença do outro na mesma relação. Assim, nem todo destinatário final será consumidor, e nem todo exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado será fornecedor. É mister que a relação jurídica contemple os dois pólos da relação de consumo.
No contrato de compra e venda, por exemplo, se o comprador realiza o negócio com a intenção de ter o bem para o seu próprio uso, mas o vendedor não é exercente de atividade econômica relacionada com o oferecimento do bem, o contrato em questão é civil. Também não se estabelece relação de consumo se o vendedor exerce atividade econômica de oferecimento de bem, mas o comprador que o adquire não o faz para o seu próprio uso, mas com o objetivo e reinseri-lo na cadeia de circulação de riquezas. Tem-se nessa situação, contrato de empresários cuja disciplina cabe ao Direito Comercial.
O conceito de fornecedor engloba além do empresário, o Estado, quando este atua como agente econômico ou presta serviço público com remuneração direta (CDC, arts. 3º, parágrafo 2º, e 22). Além disso, o CDC não diferencia os fornecedores de acordo com sua potência econômica. O direito positivo brasileiro não ressalva os empresários de menor potência econômica, como o micro ou pequeno empresário, de qualquer obrigação resultante da relação de consumo.
Uma questão de discussão em torno do CDC diz respeito ao enquadramento do empresário no conceito de consumidor estipulado em lei, quando adquire ou utiliza bem ou serviço. As dúvidas acerca da aplicação da legislação de proteção do consumidor nos atos interempresariais restringi-se à hipótese em que não se verifica a intermediação física do bem ou serviço. Por exemplo, a aquisição pelo industrial de energia elétrica para o funcionamento da fábrica, a aquisição de máquinas para uso na empresa, entre outros. Nessas situações o empresário pode ser tido como destinatário final dos bens ou serviços, sob o ponto de vista material, sendo que fisicamente eles deixam de circular. Entretanto, sob o ponto de vista econômico, esses bens ou serviços se incorporam aos inseridos no mercado de consumo. Assim, esses bens seriam tidos como insumos. Fabio Ulhoa Coelho propõe que seriam insumo, sob ponto de vista jurídico, os bens ou serviços estritamente indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica, e seriam de consumo os demais bens e serviços. Quando puder ocorrer o desenvolvimento da atividade econômica, sem alterações no tocante à qualidade ou quantidade da produção, apesar da falta de determinado bem ou serviço, então se terá o consumo e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Se a ausência de determinado bem ou serviço interferir consideravelmente nos resultados econômicos da empresa, sendo assim indispensável, então se terá o insumo e será aplicada a legislação comercial. Deve ser considerado que a indispensabilidade estrita de parte do contrato prepondera sobre a parte dispensável, aplicando assim o Direito Comercial. Exemplificando-se, se a energia elétrica é utilizada no aparelho de ar condicionado na sala da diretoria de certo estabelecimento empresarial e é também empregada para a iluminação da mesma, tem-se que na primeira situação a utilização poderia ser prescindida, enquanto na segunda a utilização é indispensável ao desenvolvimento da empresa. Como não é possível que apenas parte do contrato de energia elétrica seja regido pelo CDC, este contrato deve ser entendido como referente a ato de insumo, sedo deste modo disciplinado pela legislação comercial.

3. OS CONTRATOS DE CONSUMO

Em meio à concepção liberal dos contratos, o direito positivo possui caráter supletivo sobre o conteúdo e forma destes. Assim, aplica-se somente nas omissões dos contratantes.
Entretanto, atualmente, através de concepções neoliberais, o contrato não é mais considerado a única fonte de obrigações. Esta é encontrada na lei, ou seja, no direito positivo. De instrumento supletivo da vontade das partes, o direito positivo passa a ser tido como cogente, delimitando a área de atuação da auto-regulação dos interesses privados.
É relevante ressaltar que a rigor, todas as obrigações, incluídas as derivadas de contrato, são em última análise legais, determinadas pela ordem jurídica. Algumas obrigações são estritamente legais, não sendo atribuída às partes pela lei qualquer possibilidade de interferência na definição da existência ou extensão das obrigações; outras são mistas, permitindo a lei uma maior ou menor atuação da vontade das partes na definição da existência e extensão das obrigações.
No direito nacional, os contratos entre particulares estão submetidos a três regimes jurídicos distintos: o civil, o comercial e o da tutela do consumidor. Este último decorre basicamente das normas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Na disciplina dos contratos civis e comerciais, o direito positivo tem, em regra, caráter supletivo. Nos contratos de consumo, as normas de direito positivo apresentam caráter cogente, não podendo ter a sua incidência afastada por vontade das partes.
Em relação ao contrato de consumo, este é definido como aquele em que uma das partes se enquadra no conceito de consumidor e a outra no conceito de fornecedor. Não há tipos específicos de negócios que sempre são tidos como contratos de consumo. Esses contratos serão caracterizados através da qualidade dos sujeitos contratantes (ser um dos contratantes consumidor e o outro fornecedor). Desse modo, a compra e venda, a locação, o depósito, o seguro, e outros, podem ter natureza civil, comercial ou de consumo.
Entretanto, existem contratos que pela forma não podem ser tidos como de consumo, estando inseridos, necessariamente, em relações interempresariais. Exemplos disso são os contratos de franchising e factoring. Além desses, há também contratos que, pela forma, são necessariamente civis, como é o caso da cessão de direitos autorais e da constituição de associação, cooperativa ou sociedade civil.
Na relação entre consumidores e fornecedores, em meio a uma economia de massa, não há muito espaço para negociações de cunho individual. Assim, faz-se necessário um contrato de adesão com condições gerais estabelecidas pelo empresário fornecedor. O legislador brasileiro adequou à realidade econômica capitalista superior somente a disciplina jurídica dos contratos de consumo, com os contratos civis e comerciais sendo disciplinados pelo regime das codificações liberais. Em outros países, ocorre a disciplina das condições gerais do contrato independentemente da natureza da relação entre os contratantes. Como o contrato de adesão aparece também em relações interempresariais e civis, em certas situações a disciplina de tutela contratual do CDC poderia ser aplicada, analogicamente, na proteção de aderentes a contratos que não os de consumo.
Segundo Marques, encontrando-se o profissional, não obstante sua qualidade, perante o outro contratante em provada situação de vulnerabilidade, poderá ser invocada a legislação tutelar dos consumidores. Os empresários podem se encontrar em certas situações vulneráveis, técnica, jurídica ou socioeconomicamente, entretanto, existe a presunção de que há condições de ser superada a vulnerabilidade. Desta forma, nas relações interempresariais, a prova da vulnerabilidade cabe ao empresário que aderiu aos termos contratuais, enquanto em relação aos consumidores a vulnerabilidade é presumida em termos absolutos.

3.1. Princípios da tutela contratual dos consumidores

Três princípios fundamentais podem ser extraídos da disciplina legal dos contratos nas relações de consumo: princípio da transparência, princípio da irrenunciabilidade de direitos e princípio do equilíbrio. Pelo primeiro princípio, o consumidor deve ser informado da real extensão das obrigações pactuadas entre ele e o fornecedor. O segundo decreta a nulidade de todas as cláusulas contratuais que restrinjam os direitos dos consumidores. Por último, pelo princípio do equilíbrio, o contrato não pode estabelecer prerrogativas ao fornecedor sem que o faça também em relação ao consumidor.

3.1.1. Princípio da transparência e o direito à informação

Por este princípio, é pressuposto pelo legislador que o amplo acesso às informações relativas ao fornecimento e ao contrato a ser realizado, por parte dos consumidores, é essencial ao exercício consciente e racional das opções em um mercado de consumo. O art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, expressa como básico o direito à informação adequada e clara sobre produtos e serviços, com corretas especificações quantitativas, qualitativas, de preço e sobre riscos apresentados.
O art. 46 do CDC traz uma manifestação específica do princípio da transparência ao garantir a exoneração dos consumidores no tocante às cláusulas contratuais que não forem adequadas e previamente apresentadas ou formuladas de tal modo a dificultar a compreensão. O consumidor não se vincula aos termos do contrato se demonstrado que não lhe foi concedida a chance de conhecer destes termos com a antecedência necessária ao seu entendimento.
O Código de Defesa do consumidor em seu art. 50, também trata do princípio da transparência ao dispor a respeito da obrigatoriedade da forma escrita e do caráter complementar da garantia contratual. O fornecedor, ao oferecer uma garantia suplementar aos consumidores, deve faze-la de forma escrita, obrigatoriamente, esclarecendo a extensão da garantia e a forma, o prazo e o lugar de exercício desse direito. A existência ou não de ônus a cargo do consumidor também deve ser elucidada, de forma específica.
Cláusulas que permitam ao fornecedor alterar as condições do negócio ou o preço de fornecimento de maneira unilateral, direta ou indiretamente, são consideradas abusivas e inválidas (CDC, art. 51, X e XIII). Esse tipo de cláusulas não permite a mensuração exata por parte do consumidor das obrigações assumidas por ele no contrato, ferindo assim, o princípio da transparência. A proibição legal, entretanto, não abrange a utilização de índices de correção monetária, desde que sejam públicos tanto o índice quanto o método empregado na realização de seu cálculo.
O princípio em questão também se manifesta no art. 30, que trata do caráter vinculativo da publicidade, no art. 47, relacionado à regra de interpretação dos instrumentos contratuais de favorável aos consumidores, e no art. 52, que aborda a concessão de crédito ao consumidor.

3.1.2. Princípio da irrenunciabilidade de direitos e a autonomia da vontade

No tocante aos contratos civis e comerciais, o direito positivo tem, em regra, cunho supletivo. As normas legais, em geral, destinam-se a regular situações não previstas expressamente no contrato. Em relação aos contratos de consumo, as normas de direito positivo possuem caráter cogente, não podendo ter a sua incidência afastada por vontade dos contratantes. Não é possibilitado ao consumidor, no contrato, renunciar um direito assegurado pela lei. O consumidor pode renunciar apenas de fato ao seu direito previsto em disposição legal, por meio do não-exercício da ação correspondente. A faculdade de auto-regulação dos próprios interesses na legislação consumerista coloca-se na margem das omissões legais. Existem várias situações não previstas, nem mesmo genericamente, pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesse campo que a lei abre para a livre composição dos interesses pelos contratantes, a possibilidade de discussão a cerca das condições do negócio entre consumidor e fornecedor é restrita, não por uma razão jurídica, mas sim por uma econômica. Em uma economia de massa, não existe muito espaço para demandas de consumidores isolados, que importariam em alterações nos padrões gerais do contrato fixados unilateralmente pelo empresário. Entretanto, isso não impede que, sendo do interesse das partes, realize-se a negociação com consumidor isolado.
O princípio da irrenunciabilidade de direitos é manifestado, principalmente, por meio do estabelecimento da nulidade de diversas cláusulas abusivas. São exemplos de cláusulas abusivas que ferem o princípio em questão: as que inviabilizam, exoneram ou restringem a responsabilidade do fornecedor por vícios ou defeitos nos produtos ou serviços, com exceção da limitação justificável dessa responsabilidade nos casos em que o consumidor é pessoa jurídica (art.51, I); as que impossibilitam o exercício, pelo consumidor, da opção de reembolso da quantia paga nas hipóteses em que é assegurada essa alternativa por lei (art. 51, II); as que transferem a terceiros responsabilidade imputada pelo Código ao fornecedor (art.51, III); as que invertem o ônus de prova judiciária em prejuízo dos consumidores (art. 51, VI); as impositivas de arbitragem necessária (art.51, VII); as contrárias ao sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV); e as que importam em renúncia à indenização por benfeitorias necessárias (art. 51, XVI).

3.1.3. Princípio do equilíbrio contratual e a vulnerabilidade do consumidor

O consumidor é considerado em situação de vulnerabilidade nas relações de consumo. Em regra, não possui conhecimentos a cerca dos produtos e serviços que o possibilitem averiguar se as informações apresentadas pelo fornecedor são pertinentes. O consumidor não tem, normalmente, conhecimentos em relação aos aspectos jurídicos do negócio e as suas repercussões econômicas. Além disso, não se encontra, geralmente, na mesma condição social e econômica da parte com que negocia. Dessa forma, o consumidor é vulnerável técnica, jurídica e socioeconomicamente.
A legislação consumerista procura atribuir aos consumidores direitos que nivelem, sob o ponto de vista jurídico, as partes envolvidas na relação de consumo. O princípio do equilíbrio contratual se manifesta, principalmente, através da invalidação de determinadas cláusulas abusivas, como por exemplo, as que determinam obrigações incompatíveis com a boa-fé, com a equidade ou demasiadamente desvantajosas para os consumidores (art. 51, IV); as que obrigam o consumidor, mas abrem ao fornecedor a possibilidade de concluir ou não o negócio (art.51, IX); as que possibilitam somente ao fornecedor o cancelamento unilateral do contrato (art.51, XI); e as que obrigam apenas o consumidor a ressarcir despesas com cobrança de obrigação contratual (art. 51, XII).

3.2. Formação do contrato de consumo de consumo e condições gerais do negócio

O Código de Defesa do Consumidor disciplina também os momentos que antecedem a realização do contrato de consumo, visando-se garantir que o consumidor possa decidir de maneira consciente pela aquisição ou não de determinado produto ou serviço. Cabe a lei assegurar a prestação de informações suficientes e adequadas pelo fornecedor, no momento em que o consumidor o procura para a obter elucidações preliminares a cerca do preço, condições de pagamento e outras especificações do fornecimento. Se a legislação ignorasse os momentos antecedentes da celebração do contrato, não seria completa a defesa do consumidor. A simples determinação de nulidade das cláusulas abusivas, uma vez firmado o contrato, poderia não ser suficiente para proteger o consumidor que não foi pertinentemente informado e adquiriu produto ou serviço que não atende as suas necessidades.
Em relação também à formação do contrato, de acordo com o art. 35, I, e com o art. 39, II, do CDC, o empresário não possui o direito de escolher os seus parceiros comerciais na relação de consumo, havendo assim, a obrigação de contratar, na medida das disponibilidades de estoque e conforme os usos e costumes, com qualquer pessoa que compareça ao estabelecimento empresarial interessada na efetivação do negócio. O consumidor pode exigir a cumprimento forçado dessa obrigação.
O dever de contratar se restringe aos termos expostos na sua oferta, sendo que esta vincula o fornecedor estritamente. Segundo o art. 35 do CDC, o consumidor pode escolher entre o cumprimento forçoso da obrigação segundo o conteúdo da oferta, publicidade ou apresentação, a aceitação de um fornecimento equivalente ou a rescisão do contrato.
A mensagem publicitária ou a oferta de determinado produto ou serviço possui força vinculante em relação ao fornecedor que as promove ou delas se utiliza, de acordo com o art. 30 do CDC. O fornecedor estará obrigado a contratar observando, estritamente, o conteúdo anunciado. Entretanto, para que exista tal obrigação relativa ao fornecedor é necessário que o conteúdo transmitido pela oferta ou publicidade seja suficientemente preciso. Deste modo, informações genéricas sobre o fornecimento não vinculam o fornecedor. Em uma publicidade de imóveis, por exemplo, qualificações genéricas como “o lugar mais aprazível do mundo”, não obrigam o empreendedor.
No tocante às condições gerais de negócio, a legislação nacional não se refere especificamente a elas. Estas condições são definidas pelos exercentes de atividade econômica, unilateralmente, e constituem as diretrizes da realização de negócios em massa. De acordo com Nelson Nery Jr., essas condições se caracterizam pelo preestabelecimento (estipulação anterior à formação do vínculo contratual), unilateralidade (formulação por apenas uma das partes do negócio), uniformidade (relativo a todos os negócios daquele feitio a serem realizados), rigidez (expectativa de inalterabilidade) e abstração (relativa a todas as pessoas interessadas em realizar o negócio). As condições gerais do negócio não acarretam qualquer conseqüência no campo jurídico no tocante a vinculação do consumidor. Por outro lado, representam as especificações da oferta, e deste modo vinculam o empresário (art.35, CDC). Os consumidores estarão vinculados a partir de sua aceitação consciente, manifestada primeiramente, pela assinatura do instrumento de contrato de adesão.
Pelo art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas do modo mais favorável ao consumidor. Fica, assim, evidenciada a adoção do princípio desenvolvido pela teoria dos contratos de adesão, segundo o qual as condições gerais do negócio devem ser interpretadas sempre em desfavor de quem as estipulou.
A legislação consumerista, apesar de não tratar das condições gerais do negócio, traz em seu texto regras relacionadas ao contrato de adesão, que consiste no meio pelo qual o consumidor manifesta a aceitação de condições desse feitio elaboradas pelo fornecedor.
A característica fundamental do contrato de adesão é a rigidez, ou seja, tem-se a expectativa de inalterabilidade por parte de quem estipulou as condições gerais do negócio. Contudo, essa rigidez não é absoluta. Existe em determinados ramos da atividade econômica certa margem para entendimentos localizados. A impossibilidade de discussão e alteração a cerca do conteúdo contratual abrange somente os aspectos substanciais, como é estabelecido pelo art. 54, caput, do CDC. A inserção de cláusulas específicas no formulário não acarreta a descaracterização do contrato de adesão. Normalmente, a cláusula inserida altera ou elucida matéria pactuada nas cláusulas impressas do formulário ou do modelo arquivado em meio magnético.
A adesão por escrito, em modelos ou formulários, consiste na forma mais comum de contratos presentes nas relações de consumo, mas não é o único instrumento contratual. Também é estabelecido o vínculo contratual pela adesão aos termos de oferta ou publicidade (CDC, art. 30), pela elaboração de qualquer declaração de vontade em escritos particulares, recibos ou pré-contratos (CDC, art. 48) e oralmente. Independentemente da forma utilizada, serão aplicadas as normas tutelares dos consumidores referentes ao contrato de adesão.

3.3. Espécies de contratos de consumo

Como o contrato de consumo é definido exclusivamente pela qualidade dos sujeitos contratantes e não pela natureza de suas cláusulas, ele pode se apresentar mediante variadas formas. Serão analisados no texto presente os contratos comerciais de compra e venda, de locação de imóveis, de mandato, de contratos bancários e de seguros.
No tocante a compra e venda, o direito privado brasileiro apresenta três regimes jurídicos distintos que disciplinam este tipo de contrato: o civil, o comercial, e o da tutela dos consumidores. Esses três regimes se diferenciam, principalmente, em quatro aspectos: no caráter das normas jurídicas que compõe o regime, nas despesas com a tradição, na caracterização da mora, e na reclamação por vícios no bem vendido.
As normas do regime civil e do regime comercial possuem, de regra, caráter supletivo da vontade das partes, enquanto as normas do regime de tutela dos consumidores são todas cogentes, devido a sua natureza de ordem pública e interesse social, como expressado no art. 1º do Código de Defesa do Consumidor.
No que diz respeito às despesas com a tradição (entrega do bem vendido ao consumidor), a regra geral para a compra e venda civil imputa ao vendedor estas despesas (art. 490), enquanto no regime comercial elas ficam a cargo do comprador. Como a legislação consumerista não apresenta norma a respeito deste tema, havendo assim uma omissão, deve ser aplicado o dispositivo de direito civil, salvo cláusula em contrário.
A terceira diferença consiste na caracterização da mora, que no direito comercial está condicionada a medida judiciária, e na compra e venda civil, a mora independe de medida judiciária, sendo caracterizada pelo simples inadimplemento da obrigação (CC, art. 397). Nesse caso, também existe lacuna na legislação consumerista, devendo desta maneira, ser aplicada a norma do regime civil.
Quanto à quarta diferença, reclamação por vícios na coisa vendida, na compra e venda civil e comercial, o comprador não tem direito à execução específica. Na compra e venda ao consumidor, pode ser requerida ao fornecedor a substituição do produto viciado por outro sem vício.
Em se tratando de contrato de locação de imóveis, para que este seja submetido à legislação consumerista, é preciso que o locador seja determinado como fornecedor, como exercente de atividade econômica de oferecimento ao mercado de imóveis para locação. O proprietário de um ou mais imóveis que os loca com a finalidade de obter renda, mas sem que isso constitua uma atividade, não é considerado fornecedor, e a locação neste caso é civil ou comercial.
Em relação ao contrato de mandato, o proprietário de bens pode contratar uma pessoa para administra-los. Entre os dois é estabelecido o contrato de mandato, que apenas será de consumo, e desta maneira regido pelo Código de Defesa do Consumidor, se o mandatário for fornecedor e o mandante consumidor.
Ao se analisar os contratos bancários, pode-se dizer que se enquadram na definição destes os contratos cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária. Por atividade bancária, compreende-se a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira. Para que o contrato seja considerado bancário não basta a interveniência de banco, que também pode celebrar, como qualquer comerciante, contratos de locação, compra e venda, entre outros. É indispensável para a conceituação a obrigatória participação de banco no contrato. O contrato bancário poderá ou não se sujeitar ao Código de Defesa do Consumidor.
Em relação aos contratos de seguros, não ocorre a incidência do CDC nos seguros contratados por empresários relativos à exploração de sua atividade econômica. Nesse caso, tem-se intermediação econômica. Os seguros cuja finalidade não esteja relacionada ao desenvolvimento de atividade econômica, estão submetidos à disciplina da legislação consumerista, como expressado no art. 3º, parágrafo 2º, do CDC.

4. CLÁUSULAS ABUSIVAS E NULIDADE DE PLENO DIREITO

Cláusula contratual abusiva é a manifestação comissiva do abuso de direito na área contratual, mais especificamente no momento de pré-elaboração do contrato que será utilizado.
Antes do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, a abuso de direito não implicava a nulidade da cláusula, mas sim a obrigatoriedade de se criar obstáculos a seus efeitos (art. 125, do CPC). O CDC, no art. 51, caput e parágrafos 2º e 4º, e no art. 53, caput, fala em nulidade de pleno direito.
Para Fabio Ulhoa Coelho (O Empresário e os direitos do consumidor), apesar de uma primeira idéia que se poderia ter ao se deparar com a expressão nulidade de pleno direito, a análise sistemática do Código de Defesa do Consumidor apontaria para uma graduação entre as cláusulas abusivas.
O legislador previu a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (CDC, at. 6º, V), e de outro lado, imputou com nulidade várias cláusulas dessa categoria. Desta forma, o mais adequado seria aproveitar ambas as normas, considerando a conceituação de cláusulas abusivas que estabelecem prestações desproporcionais como relativamente inválidas e as demais como absolutamente inválidas.
Da interpretação sistemática do CDC resultaria a classificação das cláusulas abusivas em duas categorias: as absolutamente inválidas, que apesar de não apresentarem desproporcionalidade nas prestações, possuem outro tipo de abuso (incisos I, II, III, VI, VII, VIII, XIV, XV e XVI do art. 51) e as relativamente inválidas, que estabelecem prestações desproporcionais (incisos IV, IX, X, XI, XII e XIII do art. 51). No tocante às cláusulas abusivas da primeira categoria, o juiz deveria, segundo Coelho, limitar-se a declarar a nulidade e negar-lhes qualquer eficácia. Em relação às cláusulas abusivas relativamente inválidas, o juiz poderia considera-las inválidas ou modifica-las.
As cláusulas abusivas, de acordo com o art. 51, parágrafo 2º do CDC, apenas acarretariam a invalidação do contrato como um todo se, em decorrência de sua ausência, resultasse ônus demasiado ao consumidor ou ao fornecedor.

5. CONCLUSÃO

As cláusulas abusivas nos contratos de consumo ferem os princípios da tutela contratual dos consumidores, consistindo em um abuso de direito em relação a estes últimos. Desta forma é pertinente a disciplina realizada pelo Código de Defesa do Consumidor no sentido de prever a nulidade destas cláusulas. A posição adotada por Fabio Ulhoa Coelho mostra-se adequada ao considerar a existência de cláusulas relativamente inválidas, que podem ser ou modificadas ou consideradas inválidas. Como o art. 6º, V, do CDC explicita a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ao mesmo tempo em que atribui a várias destas cláusulas a nulidade, é possível se chegar a uma conclusão favorável a existência de cláusulas relativamente inválidas. Desta forma, as cláusulas as quais não foram imputadas possibilidades de modificação, seriam absolutamente inválidas.

6. BIBLIOGRAFIA

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COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

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